Eine solche Rechtswahl wird nur dann wirksam sein, wenn alle Vertragsparteien “kommerzielle Tätigkeiten” (nicht definiert) ausüben und der Vertrag “frei ausgehandelt” wird. Der Begriff der “frei ausgehandelten” Vereinbarung wurde von den Gerichten noch nicht geprüft, und es ist wahrscheinlich, dass eine Rechtswahlklausel, die in den allgemeinen Geschäftsbedingungen einer Partei enthalten ist, nicht aufrechterhalten wird. Es bleibt abzuwarten, ob die Gerichte Standardformverträge (z. B. ISDA-Vereinbarungen) als frei auszuhandeln betrachten oder wie die Gerichte Verträge zwischen Parteien mit ungleicher Verhandlungsmacht behandeln. Der Vorteil einer solchen universellen Anwendung besteht jedoch darin, dass Vertragsparteien aus Nicht-Unionsdrittländern die Möglichkeit haben, ein geltendes Recht zu wählen, mit dem sie bestimmte ihrer außervertraglichen Verpflichtungen kennen. Dies sollte die Rechtssicherheit für die Vertragsparteien erhöhen und die Kohärenz der Gesetze gewährleisten, denen sie unterliegen. Rechtswahl, die für bestimmte außervertragliche Streitigkeiten gilt, die zwischen den Parteien von Handelsverträgen zu entscheiden sind. Dementsprechend sollten sich Unternehmen und Finanzinstitute, die grenzüberschreitende Transaktionen tätigen, bei denen ein EU-Gericht die Zuständigkeit ausüben kann, mit den neuen Vorschriften vertraut machen und beim Abschluss neuer Verträge eine Rechtswahlklausel in Bezug auf außervertragliche und vertragliche Verpflichtungen aushandeln. Ist das dem Schaden entstandene Ereignis bereits eingetreten, so ist es den Parteien nach den neuen Regeln nachträglich möglich, das auf den Rechtsstreit anzuwendende Recht zu wählen, sofern sie sich einigen können. Da die neue Verordnung vorsieht, dass das anwendbare Recht auch Faktoren wie die Beweislast und die Art und den Umfang des Ausgleichs für erlittene Verluste (eine erhebliche Abweichung von der früheren Position) regelt, sollten die Vertragsparteien eine solche Auswahl von Klauseln mit großer Sorgfalt prüfen.
“Außervertragliche Verpflichtungen” können unerlaubte Ansprüche wie Fahrlässigkeit, Falsche Darstellung und vorvertragliche Täuschung oder Ansprüche in Bezug auf Restitution oder ungerechtfertigte Bereicherung umfassen. Infolgedessen riskieren Parteien, die grenzüberschreitende Geschäfte mit einer Reihe von Gegenparteien tätigen, die Möglichkeit, dass eine in einem Land begangene Handlung, die in einer Reihe von Rechtsordnungen Schaden anrichtet, zu mehreren Ansprüchen führen kann, die einer Reihe unterschiedlicher anwendbarer Gesetze unterliegen, mit einer damit verbundenen Erhöhung der Komplexität und der Kosten von Rechtsstreitigkeiten.
